三一集团荣获全国和谐劳动关系创建工作先进集体！

参见李步云、张秋航：《驳反宪政的错误观点——兼论宪政概念的科学内涵及意义》，载《环球法律评论》2013年第1期。

如果公众对决策的接受要求越高，则参与的力度就会越大。在笔者看来，行政决策至少在以下三个层面存在，即作为程序环节的行政决策、作为内部行政行为的行政决策和作为外部行政行为的行政决策。

对于那些以增加可接受性、凝聚价值为主要目标的行政决策，公众参与是行政决策目标形成的重要条件，即在经过充分讨价还价之后，政府偏好与公众偏好之间形成最大公约数，公众既充分表达了意志，又对最终的决策充分理解。事后评估是对实施过程的一种自我监控，它是行政决策机关通过调查、跟踪反馈等方式，定期对决策实施情况进行的评价，以便发现、纠正行政决策中存在的问题，从而进行相应的调整和修正。无疑，这种认识是以司法中心主义为理论预设的，即行政程序法治化最终要落脚到司法审查之上。在笔者看来，这一规定对行政决策草案的合法性状态作了简单化处理。法律途径的价值诉求是行为的合法性。

特别是党的十八届四中全会报告明确提出：健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为行政决策法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。既然将决策作为程序的一个独立环节剥离出来考察，且其合法性问题又融合在最终的行政行为之中，那么我们应当关注决策环节的什么内容呢？或者说对决策的考察以什么为基点呢？笔者认为，决策的可行性无疑是其中的核心。当然，在实际的制度运行中，仍应强调政府的监督职责和代位责任，同时，保证专业机构与行政机关之间的合理距离。

在这里，作为行政行为相对人的公民更像是顾客。给付行政视野下的行政模式应当包含以权利中心、过程交互为指引的积极面向和以目的相关、最小侵害为指引的消极面向。行政程序模式的消极面向则要求在经济状况调查中，实施对象仅限于与行政救助相关的方面，即关联性。给付行政程序消极面向的另一个考虑是对相对人权利的最小侵害，这正是传统行政法学中比例原则在给付行政中的体现。

然而现有规范的薄弱让人感叹这关键一环的漏洞与不足。惟其如此，方能应付现代社会的变动节奏，根据需要作出不同的决定， 若给给付行政的各项制度设定合理周密的行政程序，不但可以加强制度本身的柔韧性，而且可以在程序的反思功能中促进制度本身的发展。

近年来我国各地方兴起的行政程序规定制定过程中，这一观点已被充分采纳。三是公共利益与政府的相关利益，尤其是额外的或与替代性保障程序伴随而来的财政与行政负担（C）。但在给付行政下，更多的情况是单一的个人利益，此时对比例原则的理解应转化为对给付行政所采用的手段的限制上，采用的手段都应是对私益侵害最小的。对目的相关的判断，在干预行政程序当中即为行为选取的关键因素之一。

三、给付行政视野下程序模式的切换 通过以上分析可以看到，作为给付行政程序之一的经济状况调查，在现实运作中其所展开的基点却仍是行政职权的单一核心，与传统干预行政的程序观并无二致，也正基于此才会出现上述的种种问题。以权利为中心的积极程序模式强调对顾客负责，让非公共部门参与公共物品的提供，以市场为基础和顾客导向。这一现状导致了作为传统行政法控权法宝之一的法律保留原则出现了近乎失灵的现象，行政机关裁量权限过大以至无法律有行政的情况在给付行政领域不断滋生。（二）实施对象 行政程序的重新展开无法在实体上厘清经济状况调查中哪些属于家庭财产，哪些属于家庭收入，但可在认定处于模糊地带时，提供一种程序性的解决方案。

而在行政救助领域，由于行政机关作为给付的提供方存在，与相对人有直接之接触，所以在考虑时应当并行地考虑积极面向与消极面向。以及因任何额外或替代性保障程序所可能产生的利益（P）。

那是否意味着在重新讨论经济状况调查时，我们就应当将焦点直接从消极模式直接转向积极模式呢？笔者认为这是不恰当的。然而究其目的，行政程序之所以要强调交互性仍是基于控权的消极面向。

所谓积极模式即积极行使行政权，以促进相对人权利实现。可能是意识到各地经济状况调查中的混乱与随意，民政部专门出台了《最低生活保障审核审批办法（试行）》（2012年），该办法规定了村（居）民委员会、乡镇人民政府（街道办事处）、县级人民政府民政部门三个层级先后三次的经济状况调查。需要指出的是，本文之所以选择行政救助中的经济状况调查作为考察给付行政程序的切面，主要基于以下两方面的考虑：一是相比于社会保险、社会福利，行政救助制度自1999年《城市居民最低生活保障条例》建立至今已有将近十五年的时间，各项配套规范已经出台，且各地均有较为充分的实践，对其进行研究具有较为充分的素材。《社会救助暂行办法》第11条将该些程序作了集中性的规定，但各个程序的顺序和内容未做实质性的变更。晚近国内有关给付行政的研究方兴未艾。本文通过对给付行政具有代表性的一项程序——行政救助中的经济状况调查进行梳理展开，期望在传统干预行政程序的基础上建立起属于给付行政所特有的行政程序模式，为依旧薄弱但十分重要的给付行政研究奉上绵薄之力。

因为在积极面向下，实施机关与申请人之间处于平等地位之上，完全可以通过私法的模式完成接受调查义务的设定，即申请时双方签订合同，由申请人授权实施机关进行经济状况调查。同时，村（居）民委会的老龄化、非专业化、人情化也注定了其难以作为专业的实施主体为经济状况调查提供精确的数据。

近年来随着政府购买公共服务的推广以及民间专业机构和团体的兴起，这一做法已经具有了相当的可能性。因此，在笔者看来，村（居）民委员会作为经济状况调查的实施主体可能只是一个暂时性的策略，就长远而言，专业机构的进入是必然的趋势。

消极面向要求实施手段有限度的运作，即可接受性。现实中由于实施机关在认定中不顾相对人的沟通解释而导致错误认定并不少见，如在傅某诉徐州市云龙区民政局、徐州市云龙区骆驼山街道办事处案中实施机关将申请人所有的15000元认定为家庭财产，而全不顾申请人所解释的该笔经费是从法院领取的专门用于修房的执行款。

另一方面，行政程序又能确保行政权力仅在有限程度内进入到私领域，而尽量少地干涉到公民的其他权利。笔者以为，公民的行政救助申请权是法律规定的权利，该权利的提出是公民的自由，而并不与接受经济状况调查相连接。如在上述傅某诉徐州市云龙区民政局、徐州市云龙区骆驼山街道办事处案中实施机关能否将小灵通认定为家庭财产即是不无疑问的。（四）实施过程 行政程序模式的积极面向要求经济状况调查的实施过程为申请人所能控制，即可控性。

当然，不可否认的是，在国家层面规定存在诸多漏洞的情况下，有些地方对经济状况调查作出了细致深入的规定，在实践中亦取得良好的效果从这个角度说，本案似乎只是一个简单的行政法案件。

对宪法第47条之艺术自由条款的解释，不能无视这个结构。这就是说，宪法第47条之有益于人民的表述，虽然限定了获得国家鼓励和帮助的条件，但却扩大了艺术概念的范围，即宪法上的艺术也包括那些并非有益于人民的艺术。

[50] Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the Less Valuable Speech Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1226(1994). [51] Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the Less Valuable Speech Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1224(1994), n41. [52] 王瑞芸著：《二十世纪美国美术》，文化艺术出版社1997年版，第137页。这既是基本权利的基本功能，也为我国宪法第5条所明定。

从这个角度看，艺术自由并不能囊括文化权利的全部内涵，换言之，并非任何文化活动都可以落入艺术自由的规范领域。这一原则要求，立法机关选择的限制措施能够达到立法目的。我国《刑法》第366条规定的组织淫秽表演罪即为明证。不能让国家为了些微的艺术自由而付出严重损害公序良俗的代价。

在这方面，不要横加干涉。换言之，当事人行为的特殊之处，只在于其行为的地点有所不同，但艺术场所能赋予其行为的艺术色彩，实在是微乎其微。

这体现了我国宪法重视艺术自由保障的立场。艺术的领域无比宽泛，且高度的不确定，即便艺术有高雅低俗之分，但国家公权力介入后未必总能做出准确的判断。

施泰因主张，对历史范例的单纯取材，相较于事实与诗意的结合，其显然处于次要的地位。[17] [德]康德著，宗白华译：《判断力批判》（上卷），商务印书馆1964年版，第129页。